LAS ANTINOMIAS
La situación de las normas incompatibles entre sí es una dificultad tradicional, a la cual se han enfrentado los juristas de todos los tiempos, y tiene una denominación propia característica: antinomia. La tesis según la cual el ordenamiento jurídico constituye un sistema en el tercer sentido ya explicado se puede expresar también diciendo que el Derecho no tolera antinomias. En nuestra tradición romanista el problema de la antinomia fue planteado con gran claridad en las dos célebres constituciones de Justiniano, con las cuales se abre el Digesto; allí Justiniano afirma imperiosamente que en el Digesto no existen normas incompatibles y usa la palabra antinomia. Nulla itaque in omnibus praediete codicis membris antinomia(sie enim a vetustate Graeco vocabulo noncupatur) aliquid sibi vindicet locum, sed sit una concordia. Una consequentia, adversario nemine constituto (Deo auctore, o De conceptione digestorum), análogamente Contrariun autem aliquid in hoc codice positum nullum sibi locum vindicabit nec invenitur, si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet (Tanta, o De conjirmatione digestorum). En el derecho romano, considerado durante muchos siglos el derecho por excelencia, no se presentaron antinomias a causa de los constantes cánones de los intérpretes, al menos mientras éste estuvo vigente. Uno de los fines de la interpretación jurídica era también el de eliminar las antinomias, si llegaban a presentarse, recurriendo a los más diversos medios hermenéuticos. En estas operaciones para resolver las antinomias se elaboraron algunas reglas técnicas que veremos en seguida.
Pero antes hay que responder a la pregunta. ¿Cuándo se dice que dos normas son incompatibles? ¿En qué consiste una antinomia jurídica? Para aclarar estos puntos retomamos cuanto hemos dicho en la parte relativa a la teoría de la norma jurídica sobre las relaciones concurrentes entre las cuatro figuras de calificación normativa, el mandato, la prohibición, el permiso positivo y el permiso negativo. Traemos a colocación. , por comodidad, el cuadro ilustrativo de estas relaciones, ya expuestos en la primera parte.
El cuadro representa seis (6) relaciones, vale decir:
O–O no: relación entre obligatorio y prohibido.
O–no O: relación entre obligatorio y permiso negativo.
O no–no O no: relación entre prohibición y permiso positivo.
O–no O no: relación entre obligatorio y permiso positivo.
O no–no O: relación entre prohibido y permiso negativo.
No O no–no O: relación entre permiso positivo y permiso negativo.
Si definimos como incompatibles dos proposiciones (en nuestro caso dos normas) que no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, de las seis relaciones indicadas, tres son de compatibilidad y tres de incompatibilidad. Son relaciones de incompatibilidad las tres primeras y de compatibilidad las tres últimas. En efecto:
1. O y O no: son dos contrarios, y dos contrarios pueden ser ambos falsos (F), pero no verdaderos (V).
2. O y no O: son dos contradictorios, y dos contradictorios no pueden ser al mismo tiempo ni verdaderos ni falsos.
3. O no y no O no: son también dos contradictorios, y vale para ellos la regla precedente.
4. O y no O no: son dos subalternos, entre los cuales existe una relación de implicación, en el sentido de que la verdad del primero (o subalternante) se deduce la verdad del segundo y no lo contrario; y de la falsedad del segundo (o subalternado) se deduce la falsedad del primero y no viceversa (si una acción es obligatoria también es necesariamente permitida, mientras que no se puede decir que una acción permitida es también obligatoria). Gráficamente, distinguiendo la relación que va de O a no O no (o relación de superimplicación de aquella que va de no O no a O (o relación de subimplicación).
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O
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No O no
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no O no
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O
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V
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V
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V
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V o F
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F
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F o V
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F
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F
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5. O no y no O: son también subalternos, y valen para ellos las consideraciones del número anterior
6. no O no y no O: son subcontrarios y vale para estos la regla que considera que ambos pueden ser verdaderos y que no pueden ser ambos falsos.
Si se observan atentamente las representaciones gráficas, resulta que en los tres primeros casos no se presenta la situación de encontrar frente a frente dos V (lo que significa que en ninguno de los tres primeros casos las dos proposiciones pueden ser a un mismo tiempo verdaderas); por el contrario, en los tres últimos casos se pueden encontrar dos V frente (lo que significa que en estos casos las dos proposiciones pueden ser a un mismo tiempo verdaderas). Repetimos, por tanto, que si definimos como normas incompatibles aquellas que no pueden ser al mismo tiempo verdaderas, las relaciones de incompatibilidad normativa se presentarán en estos tres casos:
Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma que la prohíbe (contrariedad).
Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer (contradictoriedad)
Entre una norma que prohíbe hacer y una que permite hacer (contradictoriedad).
Explicaremos estos tres casos con tres ejemplos:
Primer caso: el artículo 27 de la Constitución en el cual se lee: “La responsabilidad penal es personal” contrasta con el artículo 57 inc. 2.: del C.P. que hace responsable al director del periódico de los delitos cometidos por sus colaboradores por medio de la prensa, si se interpreta este artículo como configurante de una responsabilidad objetiva (aunque se puede interpretar de otros modos que superan la antinomia). Se trata de dos artículos dirigidos a los órganos judiciales, de los cuales el primero puede ser formulado de este modo: “los jueces no deben condenar a nadie que no sea responsable personalmente”; el segundo en modo opuesto: “El juez debe condenar a quien... (en el caso específico el director del periódico), aunque no sea responsable personalmente”.
Ya que una norma obliga y la otra prohíbe el mismo comportamiento, se trata de dos normas incompatibles por ser contrarias.
Segundo caso: el artículo 18 del T.U. de las leyes sobre la Seguridad Pública dice: “Los promotores de una reunión en lugar público o abierto al público deben dar aviso, al menos tres días antes, al jefe superior de la policía”; y el artículo 17 inc. 2 de la Constitución dice: “Para las reuniones, aun en lugares abiertos al público, no es necesario el preaviso”. Aquí el contraste es claro: el art.18 del T.U. obliga hacer aquello que el mi. 17 de la Constitución permite no hacer. Se trata de dos normas incompatibles porque son contradictorias.
Tercer caso: el articulo 502 del C.P. considera la huelga como un delito; el artículo 40 de la Constitución dice: “El derecho de huelga se ejercerá en el ámbito de las leyes que lo regulan”. O sea, que la primera norma prohíbe y la segunda considera lícito, o permite hacer (pero dentro de ciertos límites). También estas dos normas son incompatibles por ser contradictorias.
Diversos tipos de antinomias
Hemos definido la antinomia como aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohibe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohíbe y la otra permite un, mismo comportamiento. Pero la definición no es completa, porque para que se pueda dar una antinomia se requieren dos condiciones, que aun cuando son evidentes, deben explicarse:
Las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento. El problema de una antinomia entre dos normas pertenecientes a diversos ordenamientos nace cuando estos ordenamientos no son independientes entre sí, sino que están en alguna relación que puede ser de coordinación o de subordinación. Veremos mejor la naturaleza de este problema en el último capítulo dedicado a las relaciones entre los ordenamientos. Aquí basta hacer referencia a la discusión tradicional en tomo a la compatibilidad de las normas de un ordenamiento positivo con las normas del derecho natural. Un verdadero y propio problema de antinomias entre derecho positivo y derecho natural (o sea, entre diversos ordenamientos) subsiste en la medida en que se considere el derecho positivo como ordenamiento subordinado al derecho natural; en este caso el intérprete tendrá que eliminar no sólo las antinomias en el interior del ordenamiento positivo, sino también aquellas que subsisten entre el ordenamiento positivo y el ordenamiento natural. Hemos hablado hasta ahora del ordenamiento jurídico como sistema, pero nada excluye que el sistema resulte de la correlación de varios ordenamientos en un ordenamiento más general. El mismo paso de una norma inferior a una norma superior, que hemos comprobado en el interior de un ordenamiento individual, puede subsistir cuando se trate del paso de un ordenamiento inferior a un ordenamiento superior hasta llegar a un ordenamiento supremo que los abarque a todos (al derecho natural le ha sido atribuida por general la función de esta coordinación universal de todo el derecho).
Las dos normas deben tener el mismo ámbito de validez. Se distinguen cuatro ámbitos de validez de una norma: temporal, espacial, personal y material. No constituyen antinomia dos normas que no coincidan respecto de la:
Validez temporal: “Está prohibido fumar de las cinco a las siete” no es incompatible con: “Está permitido fumar desde las siete hasta las nueve”,
Validez espacial: “Está prohibido fumar en la sala de cine” no es incompatible con “Está permitido fumar en la sala de espera”.
Validez personal: “Se prohíbe fumar a los menores de 18 años” no es incompatible con: “Se permite fumar a los adultos”,
Validez material: “Se prohíbe fumar cigarros” no es incompatible con: “Se permite fumar cigarrillos”.
Después de estas precisiones podemos redefinir la antinomia jurídica como la situación en que dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo ámbito de validez.
Las antinomias, definidas así, pueden ser a su vez de tres diversos tipos, de acuerdo con la mayor o menor extensión de la contradicción entre las dos normas.
Si dos normas incompatibles tienen igual ámbito de validez, la antinomia se puede denominar, siguiendo la terminología de Ross, quien ha puesto su atención en esta distinción, total-total: en ningún caso una de las dos normas puede ser aplicada sin generar conflicto con la otra. Ejemplo: “Se prohíbe fumar a los adultos, de las cinco a las siete, en la sala de cine”, y “está permitido fumar a los adultos, de las cinco a las siete, en la sala de cine”. En los ejemplos dados anteriormente, es un caso de antinomia total–total la oposición entre la prohibición de la huelga y el permiso de la huelga.
Si dos normas incompatibles tienen un ámbito de validez en parte igual y en parte diverso, la antinomia subsiste sólo en aquellas partes, que tengan en común, y se puede denominar parcial–parcial: cada una de las normas tiene un campo de aplicación que está en conflicto con el de la otra, y un campo de aplicación en el cual el conflicto no existe.
Ejemplo: “Se prohíbe fumar pipa y cigarrillo a los adultos, de las cinco hasta las siete, en la sala de cine” y “se permite fumar cigarros y cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine”.
Si de dos normas incompatibles una tiene un ámbito de validez igual al de la otra, pero más restringido o, en otras palabras, su ámbito de validez es en parte igual y en parte diverso con relación a la otra, hay antinomia total de la primera norma respecto de la segunda, y sólo parcial de la segunda respecto de la primera, lo que podemos denominar total–parcial. La primera norma no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un ámbito de aplicación que no entra en conflicto con la primera. Ejemplo: “Se prohibe fumar a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine” y “sólo se permite fumar cigarrillos a los adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine”.
Al lado del significado aquí explicado, de antinomia como una situación producida por el encuentro de dos normas incompatibles, se habla, en el lenguaje jurídico, de antinomia con referencia a otras situaciones. Nos limitamos aquí a enumerar otros significados de antinomia, poniendo de presente que el problema clásico de la antinomia jurídica es el que hemos planteado aquí. Por tanto, para distinguirlas las denominaremos antinomias impropias.
En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico puede estar inspirado en valores contrapuestos (o en ideologías opuestas). Si consideramos, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinómicos, en el sentido de que la garantía de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad tiende a restringir la libertad, como consecuencia diremos que un ordenamiento que se inspira en ambos valores reposa sobre principios antinómicos. En este caso se puede hablar de antinomias de principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurídicas propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lícito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento esté minado de antinomias de principio.
Otra acepción de antinomia es la denominada antinomia de valoración, que se presenta cuando una norma castiga el delito menor con una pena más severa que la prescrita para un delito mayor. Es claro que en este caso no existe la antinomia en sentido propio, porque las dos normas, la que castiga el delito más grave con una pena menor y la que castiga el delito menos grave con una pena mayor, son perfectamente compatibles. En este caso no se debe hablar de antinomia sino de injusticia. Antinomia e injusticia tienen en común que ambas dan lugar a una situación que requiere una corrección, pero la razón para corregir la antinomia es distinción en el ámbito mismo de la propia antinomia, o sea, la distinción entre antinomias solubles y antinomias insolubles. Dos son las razones por las cuales no todas las antinomias son solubles:
Hay casos de antinomias a los cuales no se les puede aplicar ninguna de las reglas ideadas para la solución de las antinomias.
Hay casos en los cuales se pueden aplicar, al mismo tiempo, dos o más reglas opuestas entre sí.
A las antinomias solubles las llamamos aparentes, y a las insolubles, reales. Diremos, por tanto, que las antinomias reales son aquellas en las cuales el intérprete queda abandonado a sí mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los criterios dados. A explicar lo anterior dedicaremos los siguientes parágrafos.
Tres son las reglas fundamentales para resolver las antinomias:
El criterio cronológico.
El criterio jerárquico.
El criterio de la especialidad.
El criterio cronológico, denominado también de la lex posterior, es aquel según el cual entre dos normas incompatibles prevalece la posterior: lex posterior derogat priori. Este criterio no necesita un comentario particular. Es regla general del derecho que la voluntad posterior abroga la precedente, y que de dos actos de voluntad de la misma persona, es válido el último en el tiempo. Si imaginamos la ley como expresión de la voluntad del legislador, no hay dificultad para aceptar esta regla. La regla contraria obstaculizaría el progreso jurídico y la gradual adaptación del derecho a las exigencias sociales. Pensemos en las consecuencias absurdas que se derivarían de la regla que ordenase atenerse a la norma precedente. De otra parte, se presume que el legislador no busca hacer cosas inútiles o sin sentido; si la norma precedente debe prevalecer, las normas posteriores serían un acto inútil y sin finalidad. En el ordenamiento positivo italiano el principio de la lex posterior está claramente enunciado en el artículo 15 de las Disposiciones Preliminares, que además prescribe como causa de abrogación la derivada de la promulgación de una ley incompatible con una ley precedente. Textualmente: “Las leyes sólo pueden ser abrogadas... por incompatibilidad entre las nuevas disposiciones y las precedentes.”
El criterio jerárquico, denominado también de la lex superior, es aquel según el cual de dos normas incompatibles prevalece la norma jerárquicamente superior: lex superior derogat inferiori. No hay dificultad para comprender la razón de este criterio después de haber visto en el capítulo precedente que las normas del ordenamiento están colocadas en diferentes planos, o sea, que están dispuestas en orden jerárquico.
Una de las consecuencias de la jerarquía normativa consiste precisamente en que las normas superiores pueden abrogar las inferiores, en tanto que las normas inferiores no pueden abrogar las superiores. La inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de su poder normativo, que se manifiesta precisamente en la incapacidad de establecer una reglamentación que sea contraria a la reglamentación de una norma jerárquicamente superior.
En nuestro ordenamiento, el principio de la jerarquía de las normas se ha expresado de varias formas. La superioridad de la norma constitucional sobre las ordinarias está sancionada en el artículo 134 de la Constitución; la de las leyes ordinarias sobre los reglamentos en el artículo 4° de las Disposiciones Preliminares (“Los reglamentos no pueden contener normas contrarias a las disposiciones de las leyes; la de las leyes ordinarias sobre las disposiciones del juez, en el artículo 360° del C. del P.C. que establece los motivos de impugnación de las sentencias, entre ellos la “violación o falsa aplicación de normas de derecho”, y, por tanto, la superioridad de las leyes ordinarias sobre la autonomía privada, en el artículo 1343 del C.C. que considera como causa ilícita de un contrato el hecho de que éste sea contrario a una “norma imperativa”.
Un problema más complejo surge de las relaciones entre ley y costumbre. En nuestro ordenamiento la costumbre es una fuente jerárquicamente inferior a la ley. En la enumeración de las fuentes que hace el artículo 1° de las Disposiciones Preliminares, la costumbre ocupa el tercer lugar (después de las leyes y de los reglamentos). Del artículo 8° resulta que los usos “en las materias reguladas en las leyes y los reglamentos... tienen eficacia sólo en cuanto estén previstos en ésta”. De considerar la costumbre como jerárquicamente inferior a la ley se deriva que de dos normas incompatibles, de las cuales una es consuetudinaria, prevalecerá la legislativa. Con una expresión más corriente se dice que la costumbre vale secundum y praeter legem, pero no vale contra legem. En otras palabras, en los ordenamientos en los que la costumbre es inferior a la ley, no vale la costumbre abrogativa; la ley no puede ser abrogada por una costumbre contraria. Pero este principio no vale en todos los ordenamientos. Hay algunos ordenamientos más primitivos, menos centralizados en los cuales leyes y costumbres son fuentes de igual grado. ¿Qué ocurre en caso de conflicto entre ley y costumbre? Evidentemente no se puede aplicar el criterio jerárquico. Se aplicará entonces el criterio cronológico, con la consecuencia de que la ley posterior abroga la costumbre precedente y viceversa.
El derecho canónico, por ejemplo, es un ordenamiento en el que la costumbre tiene mayor fuerza que en los ordenamientos estatales modernos. El canon 27 [del código de Derecho Canónico de 1917] trae tres casos:
Una costumbre contraria al derecho divino y natural, no prevalece.
Una costumbre contraria al derecho humano eclesiástico, prevalece a condición de que sea rationabilis y haya tenido una duración de cuarenta años.
Una costumbre contraria a una ley humana eclesiástica que excluya la validez de cualquier costumbre futura, prevalece a condición de que haya tenido una duración centenaria, o sea inmemorable. Como se ve, en el derecho canónico, la costumbre abrogativa es admitida aunque dentro de ciertos límites. Como decíamos, el caso de la relación entre ley y costumbre es más complejo porque no puede aceptar una respuesta general, dado que algunos ordenamientos consideran la costumbre inferior a la ley, y entonces en caso de antinomia se aplica el criterio de la lex superior y otros ordenamientos consideran ley y costumbre en el mismo plano, y entonces necesitan aplicar otros criterios. En general, la prevalencia de la leyes el fruto de la formación del Estado moderno con poder fuertemente centralizado. En el antiguo derecho romano, en el derecho inglés, en la sociedad medieval, la costumbre era fuente primaria, superior a la misma ley, y, por tanto, la ley contraria a la costumbre se admitía aplicando el tercer criterio, en cuanto era considerada como lex specialis.
De acuerdo con el tercer criterio, precisamente el de la lex specialis, de dos normas incompatibles, la una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda: lex specialis derogat generali. También aquí la razón del criterio es clara, puesto que ley especial es aquella que deroga una ley más general, o sea que substrae de una norma una parte de la materia para someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria). El paso de una regla más amplia (que abarque un cierto genus) a una regla derogatoria menos amplia (que abarca una species del genus) corresponde a una exigencia fundamental de justicia, entendida como igual tratamiento a las personas que pertenecen a una misma categoría. El paso de la regla general a la especial corresponde a un proceso natural de diferenciación de las categorías y a un descubrimiento gradual por parte del legislador de esta diferenciación. Dada o descubierta la diferenciación, persistir en la regla general comportaría dar igual tratamiento a personas que pertenecen a categorías diversas, lo que implicaría una injusticia. En este proceso de especialización gradual, llevada a cabo mediante leyes especiales, opera una de las reglas fundamentales de la justicia, la regla del suum cuique tribuere.
Se comprende entonces que la ley especial debe prevalecer sobre la general porque aquella representa un momento que no se puede eliminar en el desarrollo de un ordenamiento. Bloquear la ley especial ante la ley general seña detener este desarrollo. En nuestro derecho este criterio de especialidad se encuentra enunciado, por ejemplo, en el artículo 15 del C.P.: “Cuando varias leyes penales o varias disposiciones de la misma ley penal regulan la misma materia, la ley o disposición especial deroga a la ley o a la disposición general, salvo que se haya establecido de otra manera”, la situación de antinomia creada por la relación entre una ley general y una ley especial corresponde al tipo de antinomia total–parcial. Esto significa que cuando se aplica el criterio de las lex specialis no hay lugar a eliminar totalmente una de las dos normas incompatibles, sino sólo aquella parte de la ley general que es incompatible con, la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley general pierde vigencia parcialmente.
Cuando se aplica el criterio cronológico o el jerárquico, generalmente se elimina totalmente una de las dos normas, luego, a diferencia de la relación cronológica y de la jerárquica, que no suscitan necesariamente situaciones antinómicas, la relación de especialidad es necesariamente antinómica, lo que significa que los dos primeros criterios se aplican cuando surge una antinomia y el tercero se aplica porque se presenta una antinomia.
Insuficiencia de los criterios
El criterio cronológico sirve cuando dos normas incompatibles son sucesivas; el criterio jerárquico sirve cuando dos normas incompatibles están en diferente nivel, y, criterio de especialidad en el conflicto de una norma general con una norma especial. Pero puede darse el caso en el cual se produce una antinomia entre dos normas: 1. Contemporáneas. 2. En el mismo nivel. 3. Ambas generales. Se comprende que en este caso los tres criterios no podrían ayudar. El caso, que es más frecuente de lo que se puede imaginar, corresponde a la situación de dos normas generales incompatibles, que se encuentran en un mismo código. Si en un código hay antinomias del tipo total–total – parcial–parcial (con exclusión del tipo total–parcial que cae bajo el criterio de especialidad), estas antinomias no pueden resolverse con ninguno de los tres criterios: con el cronológico no, porque las normas de un código se dictan al mismo tiempo; tampoco con el jerárquico por cuanto todas son leyes ordinarias, y menos con el criterio de la especialidad porque éste resuelve sólo el caso de la antinomia total–parcial.
Quid facciendum? ¿Existe un cuarto criterio que permite resolver las antinomias de este tipo? Por “existe” aquí entendemos un criterio “válido”, o sea, un criterio reconocido como vinculante para el intérprete ya sea por ser razonable o por su dilatado e indiscutible uso. Debemos responder que no. El único criterio, del cual se encuentran señas en los antiguos tratadistas (pero que no se encuentra ya en los tratadistas modernos, aunque de todos modos se confirma en una paciente análisis de las decisiones de los magistrados), es el que venimos tratando, esto es, el de la forma de la norma.
Según la forma, las normas pueden ser, como ya hemos visto, imperativas, prohibitivas y permisivas. El criterio es ciertamente aplicable, porque es claro que dos normas incompatibles son diferentes en cuanto a la forma: si una es imperativa la otra es prohibitiva o permisiva. No he dicho que este criterio sea justo y que sea constantemente seguido por los juristas.
El criterio respecto a la forma consistiría en establecer un grado de prevalencia entre las tres formas de la norma jurídica, por ejemplo, de este modo: si de dos normas incompatibles una es imperativa o prohibitiva y la otra es permisiva, prevalece la permisiva. Este criterio parece razonable y corresponde a uno de los cánones interpretativos seguidos más frecuentemente por los juristas, esto es, el de dar prevalencia, en caso de ambigüedad o incertidumbre, en la interpretación de un texto, a la interpretación favorable antes que a la odiosa.
En líneas generales, si se entiende por lex favorabilis aquella que concede una determinada libertad (facultad o derecho subjetivo) y por lex odiosa aquella que impone la obligación (seguida de sanción), no hay duda que una lex permissiva es favorabilis, y una lex imperativa es odiosa. El canon, por otro lado, es mucho menos evidente de lo que puede parecer en virtud de lo que se ha dicho, por la simple razón de que la norma jurídica es bilateral, o sea, que atribuye a un mismo tiempo un derecho a una persona e impone un deber (positivo o negativo) a otra; de ello resulta que en una relación jurídica la interpretación favorable a un sujeto es, al mismo tiempo, odiosa para el otro sujeto, y viceversa. En otras palabras, se comprende que si una norma se interpreta en la forma más favorable para el deudor, haciendo prevalecer, en caso de ambigüedad o de conflicto, la interpretación que le reconoce un cierto derecho sobre la interpretación que le impondría una cierta obligación, tal interpretación sería odiosa desde el punto de vista del acreedor. De aquí se deriva la ambigüedad denunciada del canon, puesto que el verdadero problema que encuentra más adelante el intérprete no es de hacer prevalecer la norma permisiva sobre la imperativa, o viceversa, sino el de establecer a cuál de los dos sujetos de la relación jurídica es más justo proteger, esto es, cuál de los dos intereses en conflicto es justo hacer prevalecer, y en esta decisión la diferencia formal entre las normas no ofrece la más mínima ayuda.
Pero en el conflicto entre dos normas incompatibles es, respecto de la forma de la norma, otro caso: cuando una de las dos normas es imperativa y la otra es prohibitiva. Una posible solución a este caso se podría deducir de la consideración de que, mientras en el primer caso, ya explicado, se trata de un conflicto entre dos normas contradictorias respecto de las cuales tertium non datur (o se aplica la una o la otra), en este segundo caso se trata de un conflicto entre dos normas contradictorias que se excluyen, alternativamente, pero que por ello no excluyen una tercera solución, en el sentido ya explicado, según el cual dos proposiciones contrarias no pueden ser ambas verdaderas, pero pueden ser ambas falsas. “En el conflicto entre deber positivo y deber negativo, el tertium está permitido. Entonces, se puede tener como bien fundada la regla según la cual dos normas contrarias, o sea, una norma que obliga a hacer algo y otra que prohibe hacer lo mismo, se eliminan mutuamente y, por tanto, el comportamiento, antes de ser ordenado o prohibido, se considera permitido o lícito.
Empero, debemos reconocer que estas reglas deducidas de la forma de la norma no tienen el carácter vinculante de las reglas deducidas de los tres criterios examinados en el parágrafo precedente. Esto significa, en pocas palabras, que en caso de un conflicto en el cual no se pueda aplicar ninguno de los tres criterios, su solución se confía a la libertad del intérprete; podemos así hablar de un verdadero y propio poder discrecional del intérprete, al cual se remite la resolución según la oportunidad, valiéndose de todas las técnicas de la hermenéutica adoptadas tras una larga y consolidada tradición de los juristas, sin limitarse a aplicar solamente una regla. Por tanto, decimos en general que en caso de conflicto entre dos normas, para el cual no valgan el criterio cronológico ni el jerárquico, y tampoco el de la especialidad, el intérprete, ya sea el juez o el jurista, tiene tres posibilidades:
Eliminar una de las normas.
Eliminar la dos.
Conservar las dos.
En el primer caso, la operación que cumple el juez o el jurista se llama interpretación abrogante. Pero se trata, a decir verdad, de abrogación en sentido impropio, porque si quien interpreta es el jurista, éste no tiene poder normativo y, por consiguiente, no tiene ningún poder abrogativo (el jurista sugiere soluciones a los jueces y eventualmente también al legislador); si la interpretación la hace el juez, éste, en general (en los ordenamientos estatales modernos) tiene el poder de no aplicar la norma que considera incompatible en el caso concreto, pero no tiene el poder de excluiría del sistema (o sea, de abrogarla). Tan, es así, que otro juez que deba juzgar el mismo caso podría darle al conflicto de normas una solución opuesta y aplicar precisamente aquella norma que el juez anterior había eliminado.
No es muy fácil encontrar ejemplos de interpretación abrogante. En el Código Civil italiano, por ejemplo, hay dos normas que se han considerado manifiestamente contrarias entre sí: es el caso de los artículos 1813 y 1822. El artículo 1813 define el mutuo como el contrato real: “El mutuo es el contrato por el cual una parte entrega a la otra una determinada cantidad de dinero, etc.”; el artículo 1822 regula la promesa de mutuo: “Quien ha prometido dar en mutuo puede rehusar el cumplimiento de su obligación, etc.”. Pero ¿qué significa la admisión del valor vinculante de la promesa de mutuo sino la admisión, con otro nombre, del mutuo como contrato consensual? ¿Es entonces el mutuo un contrato real, como dice claramente el primer artículo, o bien contrato consensual, como deja entender, aun sin decido explícitamente, el segundo artículo?
El intérprete que respondiese afirmativamente a la segunda pregunta terminaría por considerar inexistente la primera norma, o sea, que llevaría a cabo una abrogación interpretativa.
El segundo caso —eliminación de las dos normas en conflicto— puede presentarse, como hemos visto, solamente cuando la oposición entre las dos normas no sea de contradictoriedad sino de contradicción. Se podría ver un ejemplo, aunque un poco forzado, en la duda que puede surgir en la interpretación del artículo 602 del C.C. italiano, relacionada con la colocación de la fecha en el testamento hológrafo antes o después de la firma. Del primer inciso que dice: “El testamento hológrafo debe ser escrito íntegramente, fechado y suscrito por la mano del testador”, se podría deducir que la fecha debe ser puesta antes de la firma. Del segundo inciso, “La firma debe ser puesta al final de las disposiciones”, se podría pensar, por el contrario, que la fecha, no siendo, una disposición, debe ser colocada después de la firma. En la duda entre la obligación y la prohibición de poner la fecha antes de la firma, el intérprete podría estar inducido a considerar alternativamente excluyendo las dos normas contrarias, y a considerar que es lícito colocar la fecha tanto antes como después de la firma. También en este caso se puede hablar de interpretación abrogante, si bien, como en el caso precedente, en modo impropio. Pero, a diferencia del caso de las dos disposiciones contradictorias de las cuales una elimina a la otra y una de las dos no puede permanecer, aquí, tratándose de dos disposiciones contrarias, se eliminan mutuamente y no se conserva ninguna de las dos. Se trata, como puede verse, de una doble abrogación, mientras que en el primer caso se tiene una abrogación simple.
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