LAS LAGUNAS IDEOLÓGICAS  En el parágrafo precedente tratamos de aclarar en qué sentido se puede hablar de lagunas en el ordenamiento jurídico, o de falta de plenitud del ordenamiento, no en el sentido, repitamos, de ausencia de norma para aplicar, sino de falta de criterios válidos para decidir qué norma debe aplicarse. Pero hay otro sentido más obvio de laguna, es decir, menos controvertido, que amerita una breve explicación. Se entiende por, “laguna” también la ausencia no ya de una solución cualquiera que ésta sea, sino de una solución satisfactoria o, en otras palabras, no ya la ausencia de una norma, sino la falta de una norma justa, o sea de aquella norma que se desearía que existiese y que no existe. Dado que estas lagunas derivan no ya de la consideración del ordenamiento jurídico tal cual es, sino de confrontar el ordenamiento jurídico existente con lo que debería ser, se las ha denominado “ideológicas”, para distinguidas de las que eventualmente se encontrarían en el ordenamiento jurídico, y que se pueden llamar “reales”. Podemos también enunciar la diferencia de este modo: las lagunas ideológicas son lagunas de iure condenelo; las lagunas reales son lagunas de iure condito. Es tan obvio que haya lagunas ideológicas en todo sistema jurídico, que ni siquiera vale la pena insistir en ello. Ningún ordenamiento jurídico es perfecto, al menos ningún ordenamiento jurídico positivo. Sólo el ordenamiento jurídico natural no debería tener lagunas ideológicas. Por tanto, se podía definir el derecho natural como aquel derecho que no tiene lagunas ideológicas, en el sentido de que es lo que debería ser. Pero nadie ha formulado jamás un sistema de derecho natural. A nosotros nos interesa el derecho positivo. Ahora bien, respecto del derecho positivo, si es obvio que todo ordenamiento tiene lagunas ideológicas también lo es que las lagunas de las cuales deben preocuparse quienes deben aplicar el derecho, no son las lagunas ideológicas sino las reales. Cuando los juristas sostienen, sin razón para nosotros, que el ordenamiento jurídico es completo, esto es, que no tiene lagunas, se refieren a las lagunas reales y no a las ideológicas. Ha sido BRUNETTI quien ha tratado de establecer la diferencia entre los dos planos del problema de las lagunas, el de iure condito y el de iure condendo, con una serie de ensayos que constituyen, conjuntamente con las obras de ROMANO y de DONATI, la mayor contribución de la ciencia jurídica italiana a este problema. BRUNETTI sostiene que, para que se pueda hablar de plenitud o de falta de plenitud de cualquier cosa, es necesario no considerar la cosa en sí misma sino confrontarla con otra. Hay dos casos típicos en que se puede hablar de plenitud: 1) cuando se compara una cosa determinada con su tipo ideal o con lo que debería ser; tiene sentido preguntarse si una mesa determinada es completa sólo si la comparo con lo que debería ser una mesa perfecta; 2) cuando se compara la representación de una cosa con la cosa representada, por ejemplo, si se compara a Italia con un mapa de Italia. Ahora bien, respecto del ordenamiento jurídico, BRUNETTI sostiene que si se lo considera en sí mismo, o sea sin compararlo con cualquier otra cosa, la pregunta acerca de si es o no completo, es una pregunta sin sentido, como si se preguntase si el oro es completo, o si el cielo es completo. Para que el problema de las lagunas tenga sentido es necesario comparar el ordenamiento jurídico real con un ordenamiento jurídico ideal, de acuerdo con el significado explicado sub 1, y en este caso sí es lícito hablar de plenitud o de falta de plenitud del ordenamiento jurídico, pero no es éste el sentido que interesa al jurista (se trata, en efecto, de las lagunas ideológicas); o bien, considerar el ordenamiento legislativo como representación de la voluntad del Estado, de acuerdo con el significado explicado sub 2, y preguntarse si las leyes contienen o no todo aquello que deben contener para poderlas considerar como la manifestación técnicamente perfecta de la voluntad del Estado; pero en este segundo caso el problema de la plenitud o falta de plenitud puede hacer referencia únicamente al ordenamiento legislativo, como parte del ordenamiento jurídico, y no al ordenamiento jurídico en su totalidad; el problema de la plenitud, según BRUNETTI, no tiene sentido porque el ordenamiento jurídico en su totalidad, en sí mismo considerado, no pertenece a la categoría de las cosas de las cuales se puede predicar la plenitud o la no plenitud, como no se puede predicar lo azul del triángulo o del alma. Resumiendo, de acuerdo con BRUNETTI, el problema de las lagunas tiene tres fases: 1) el problema de si el ordenamiento jurídico, considerado en sí mismo, es completo o incompleto: el problema, expuesto así (y éste es el planteamiento más frecuente por parte de los juristas) no tiene sentido; 2) el problema de si el ordenamiento jurídico al ser comparado con un ordenamiento jurídico ideal es completo o incompleto. Este problema tiene sentido, pero las lagunas que se presentan son las lagunas ideológicas, que no interesan a los juristas; 3) el problema de si el ordenamiento legislativo es completo o incompleto, considerado como parte de un todo, y comparado con el todo, o sea con el ordenamiento jurídico. Este problema tiene sentido y es el único caso en que se puede hablar de lagunas en el sentido propio de la palabra. En realidad, también este tercer caso se puede clasificar dentro de la categoría de las lagunas ideológicas, esto es, comparando lo que dicen las leyes con lo que deberían decir para ser perfectamente adecuadas al espíritu de todo el sistema. Luego, para BRUNETTI el problema de la plenitud es un problema sin sentido y cuando tiene sentido las únicas lagunas cuya existencia se puede demostrar son las lagunas ideológicas, y es un sentido tan obvio que si a esto se redujera el problema, para decir verdad no se necesitarían los ríos de tinta que acerca de él se han gastado.     Varios tipos de lagunas   La distinción que hemos hecho hasta ahora entre lagunas reales y lagunas ideológicas corresponde poco más o menos a la distinción, bastante repetida en los tratados generales, entre lagunas propias e impropias. La laguna propia es una laguna del sistema o dentro del sistema; la laguna impropia se deriva de comparar el sistema real con un sistema ideal. En un sistema en el que todo caso no regulado queda comprendido en la norma general exclusiva (como ocurre generalmente en un código penal, que no admite extensión analógica), no puede haber sino lagunas impropias; el caso no regulado no es una laguna del sistema porque no puede estar contenido por la norma general exclusiva, sino que eventualmente es una laguna respecto a cómo debería ser el sistema. La laguna propia sólo se tiene al lado de la norma general exclusiva si existe también una norma general inclusiva, Y cuando el caso no regulado puede presentarse tanto en una como en otra. Los dos tipos de lagunas se asemejan en cuanto que designan un caso no regulado por las leyes vigentes en un determinado ordenamiento jurídico, y se distinguen en el modo como pueden ser eliminadas, esto es, la laguna impropia sólo puede ser superada por medio de la expedición de nuevas normas, en tanto que la propia sólo mediante las leyes vigentes. Las lagunas impropias sólo pueden ser completadas por el legislador, y las propias por obra del intérprete. Pero cuando se dice que un sistema es incompleto, se hace referencia a las lagunas propias y no a las impropias. El problema de la plenitud del ordenamiento jurídico es el problema de si hay y cómo deben eliminarse las lagunas propias. Respecto a los motivos que los originan, las lagunas se distinguen en subjetivas y objetivas. Son subjetivas las que dependen de cualquier motivo imputable al legislador; objetivas las que dependen del desarrollo de las relaciones sociales, de las nuevas invenciones, de todas aquellas causas que provocan el envejecimiento de los textos legislativos, y que, por consiguiente, son independientes de la voluntad del legislador. Las subjetivas, a su vez, pueden distinguirse en voluntarias e involuntarias. Involuntarias son las que dependen de cualquier inadvertencia del legislador, que cree regular un caso que no lo está, o descuida un caso que probablemente se considera poco frecuente, etc.; voluntarias son las que el mismo legislador deja a propósito porque la materia es muy compleja y no puede ser regulada con reglas demasiado minuciosas, y es mejor confiarla a la interpretación, en cada caso, del juez. En algunas materias el legislador imparte normas más generales que se pueden llamar instrucciones. Las instrucciones se caracterizan por trazar sólo las líneas generales de las acciones que se han de cumplir, dejando a la determinación de los particulares la ejecución o aplicación; por ejemplo, la instrucción traza el fin que se debe alcanzar, pero confía la determinación de los medios a la libre escogencia del ejecutor. Muchas normas constitucionales son, para el legislador ordinario que las debe aplicar, puras y simples instrucciones; por el contrario, algunas normas constitucionales de carácter general no pueden ser aplicadas si no están integradas. El legislador que las impuso no ignoraba que éstas eran lagunas, pero su función era precisamente la de establecer una pauta general que debía ser integrada o llenada sucesivamente por órganos más adaptados para este fin. De acuerdo con el concepto de laguna, las lagunas voluntarias no son verdaderas lagunas; aquí, en efecto, la integración del vacío dejado expresamente, se confía al poder creativo del órgano jerárquicamente inferior. La laguna en sentido propio se presenta cuando se presume que el intérprete (en este caso el órgano inferior) debe decidir de acuerdo con una norma dada del sistema, y esta norma no existe o, para ser más exactos, el sistema no ofrece la debida solución. Cuando actúa el poder creativo de quienes deben aplicar las normas del sistema, el sistema es siempre, en sentido propio, completo, porque en toda circunstancia se puede completar, y entonces el problema de la plenitud o de la falta de plenitud ni siquiera se plantea. Puede hacerse otra distinción entre lagunas praeter legem y lagunas intra legem. Las primeras se presentan cuando las reglas expresas, por ser demasiado particulares, no comprenden todos los casos que pueden presentarse dentro de esa particularidad; las segundas tienen lugar, al contrario, cuando las normas son demasiado generales y revelan, en el interior de las disposiciones dadas, vacíos o huecos, que luego deben ser colmados por el intérprete. Las lagunas voluntarias son generalmente intra legem. En el primer caso la integración consistirá en formular nuevas reglas al lado de las expresas; en el segundo, las nuevas reglas deberán ser formuladas dentro de las reglas expresas.     Heterointegración y autointegración   Vimos en el parágrafo 73 que el dogma de la plenitud está históricamente ligado a la concepción estatista del derecho. Pero no hay que creer que la posibilidad de completar un ordenamiento está confiada únicamente a la norma general exclusiva, o sea, a la regla que prevé que todo caso no regulado lo está por la norma que lo excluye de la reglamentación del caso regulado. Entre los casos incluidos expresamente y los casos excluidos existe en todo ordenamiento, como habíamos advertido ya, una zona incierta de casos regulados pero que potencialmente los puede atraer la esfera de influencia de los casos expresamente regulados. Todo ordenamiento prevé los medios o los remedios aptos para penetrar en la zona intermedia, y extender la esfera de lo regulado frente a la de lo no–regulado. Vimos, por otra parte, en el capítulo segundo, que los ordenamientos de que hablamos, son ordenamientos complejos, en los cuales las normas provienen de fuentes diversas, si bien reunidas, por medio del sistema jerárquico, en una unidad. Si un ordenamiento jurídico considerado estáticamente no es completo, sino en virtud de la norma general exclusiva, sin embargo, dinámicamente se considera que puede completarse. Un ordenamiento jurídico puede completarse recurriendo a dos métodos diferentes que podemos llamar, siguiendo la terminología de CARNELUTTI, de heterointegración y de autointegración. El primer método consiste en la integración llevada a cabo por medio de dos vías: a) recurriendo a ordenamientos diversos; b) recurriendo a fuentes distintas de la dominante (la ley, en el ordenamiento que hemos examinado). El segundo método consiste en la integración llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en el ámbito de la misma fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos, o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la dominante. En este parágrafo examinamos rápidamente el método de la heterointegración en sus dos formas principales, el método tradicional de la heterointegración que recurre a otros ordenamientos, consiste en el deber que tiene el juez de apoyarse, cuando hay lagunas en el derecho positivo, en el derecho natural. Una de las funciones constantes del derecho natural, durante el predominio de las corrientes iusnaturalistas, fue la de colmar las lagunas del derecho positivo. El derecho natural era concebido como un sistema jurídico perfecto, sobre el cual reposaba el ordenamiento positivo, imperfecto por naturaleza, dado que la tarea del derecho natural era la de poner remedio a las imperfecciones inevitables del derecho positivo. Era doctrina constante del derecho natural que el legislador positivo se inspirase, para la producción de sus propias normas, en el derecho natural; y de allí se derivaba, como consecuencia lógica que en caso de laguna el juez se dirigiese a la misma fuente. En las codificaciones modernas el último residuo de esta doctrina es el art. 7 del Código Civil austríaco de 1812, según el cual en caso de dudas que no se puedan solucionar con normas del derecho positivo, el juez debe recurrir a los principios del derecho natural (Naturliche Rechtsgnmdsatze). En el art. 17 se lee que en caso de silentum legis, y mientras no haya prueba en contrario, se tiene como válido, sin limitación, todo aquello que es conforme a los derechos naturales innatos (angeborene natürliche rechte). Esta doctrina ha sido abandonada por las codificaciones más recientes. En el mi. 30 de las Disposiciones preliminares del C.C. italiano de 1855, que se derivaba directa y casi literalmente del art. 70 del Código austríaco, ya citado, la expresión principios generales del derecho natural fue sustituida por la expresión más simple, y quizá aun más equivoca, de principios generales del derecho. La mayor parte de los juristas interpretó esta expresión como si significase “principios generales del derecho positivo” y con esta interpretación se cumplía el paso del método de la heterointegración al de la autointegración. Pero hubo quien, como GIORGIO DEL VECCHIO, sostuvo en un ensayo muy polémico, que siguiendo la tradición iusnaturalista de la cual se deriva el art. 30, la expresión “principios generales del derecho” se debía interpretar como si significase “principios del derecho natural”. No se excluye que un determinado ordenamiento recurra, para llevar a cabo su propia integración, a otros ordenamientos positivos. Pero en este caso podemos distinguir: La remisión a ordenamientos precedentes en el tiempo. Por ejemplo, cuando un ordenamiento vigente recurre al derecho romano, que es la matriz histórica. Hay quienes afirman que la tan discutida fórmula de los “principios generales del derecho” del C.C. de 1865 debe interpretarse como si significara “principios generales del derecho romano. La remisión a ordenamientos vigentes contemporáneos, como cuando el ordenamiento estatal toma normas de otro ordenamiento estatal o del derecho canónico (volveremos con mayor énfasis sobre estos problemas en el último capítulo dedicada a la relación entre los ordenamientos).   Por lo que respecta al recurso a otras fuentes diferentes de la dominante, consideremos nuestros ordenamientos en los que la fuente predominante es la ley. La heterointegración adapta entonces tres formas: a) recurso a la costumbre considerada como fuente subsidiaria de la ley. Se trata de la llamada costumbre praeter legem. Se puede distinguir la aplicación amplia y la aplicación restringida de la costumbre praeter legem o, dicho de otro modo, para indicar exactamente su función de fuente subsidiaria, integradora. Hay aplicación amplia cuando la costumbre invoca una norma de este género: “La costumbre tiene vigencia en todas las materias no reguladas por la ley”. La aplicación restringida se da cuando está establecida en una norma de este género: “La costumbre tiene vigencia sólo en los casos en que está expresamente prevista en la ley”, El art. 8 de las Disposiciones preliminares que dice: “En las materias reguladas por las leyes y por los reglamentos, los usos tienen eficacia sólo en cuanto están previstos en éstos”, puede ser interpretado, al mismo tiempo como remisión en sentido amplio y remisión en sentido estricto. El método más importante de heterointegración, entendida como el recurso a otras fuentes distintas de la legislativa, en caso de laguna de la ley es el recurso al poder creativo del juez, esto es, al denominado derecho judicial. Como es sabido, los sistemas jurídicos anglosajones recurren a esta forma de integración más ampliamente que los sistemas jurídicos continentales en los cuales no se reconoce, por lo menos oficialmente, el poder creativo del juez, salvo en los casos expresamente indicados en los que se atribuye al juez la posibilidad de fallar en equidad. A consecuencia de la batalla desencadenada por la escuela del derecho libre en favor del derecho judicial, el Código Civil Suizo, enunció en el artículo 1° el principio de que en presencia de lagunas, ya sea de la ley o de la costumbre, el juez podía decidir el caso como si él fuese el mismo legislador. Se ha demostrado por lo demás; que el juez suizo casi nunca recurre al empleo de tan amplios poderes, y con esto se muestra claramente el apego de nuestra tradición jurídica a la autointegración o, cuando menos, la desconfianza hacia el derecho judicial considerado como fuente de incertidumbre y de desorden. En realidad, se puede considerar como recurso a otras fuentes el recurso a las opiniones de los juristas, a las que se les atribuiría, en circunstancias particulares de silencio de la ley o de la costumbre, autoridad de fuente del derecho. Para designar esta fuente del derecho podemos adoptar la expresión de SAVlGNY: derecho científico. En nuestros ordenamientos, así como no se le ha reconocido derecho de ciudadanía al juez como fuente normativa, con mayor razón no se le ha atribuido derecho de ciudadanía al jurista, quien expresa opiniones que tanto el legislador como el juez puede tener en cuenta, pero sin emitir nunca juicios vinculantes ni para el legislador ni para el juez. Para explicar esta forma de integración nos limitaremos a plantear la hipótesis de un ordenamiento que contenga una norma, de este género: “En caso de laguna de la ley (o de la costumbre), el juez deberá atenerse a la opinión prevalente en la doctrina”, o todavía con mayor precisión”... a la solución adoptada por éste o aquél jurista”. Por lo demás, esta hipótesis no es del todo inventada. Recordemos la Ley de citas (426 d. C.) de Teodosio II y Valentiniano III que fijaban el valor que debía atribuirse en el proceso a los escritos de los juristas, y en primer lugar reconocían plena autoridad a las obras de PAPINIANO, PAULO, ULPIANO, MODESTINO, GAYO.     La analogía   El método de la autointegración se vale principalmente de dos procedimientos: 1º) la analogía, y 2°) los principios generales del derecho. La autointegración es el método que nos interesa más de cerca por cuanto ha sido adoptado por nuestros legisladores en el art. 12 de las Disposiciones preliminares del Código Civil italiano, que dice: “Sí una controversia no puede decidirse con la disposición precisa, se hará de acuerdo con las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso aún presenta, dudas, se decidirá según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”. Al prescribir los dos procedimientos, el de la analogía y el de los principios generales del derecho, el legislador pretende o presume que en caso de laguna la regla se debe encontrar en el ámbito mismo de las leyes vigentes, esto es, sin recurrir a otros ordenamientos ni a fuentes diferentes de las leyes. Por “analogía” se entiende el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo régimen dado a un caso regulado similarmente. Ya tuvimos, oportunidad de tratar la analogía cuando hablamos de la norma general inclusiva; el art. 12 del C.C. puede considerarse como la norma general inclusiva del ordenamiento italiano. La analogía es ciertamente el más típico y el más importante de los procedimientos interpretativos de un determinado sistema normativo; es el procedimiento mediante el cual se explica la denominada tendencia de todo sistema jurídico a expandirse más allá de los casos expresamente regulados. Ha sido ampliamente usado en todos los tiempos. Recordemos el pasaje del Digesto: “Non possunt omnes miiculi singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehendi sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, ís qui jurisdictioni praeest ad similia procedere atque íta íus dícere debet” (10 D. de leg, 1, 3). En el derecho medieval, la analogía o argumentum a simili se consideraba el procedimiento más eficaz para llevar a cabo la denominada extensio legis. El razonamiento por analogía ha sido estudiado por los lógicos. Se encuentra mencionado con el nombre de paradigma (traducido luego al latín como exemplum) en el Organon de Aristóteles (Analitici priores, 11, 24). El ejemplo adoptado por Aristóteles es el siguiente: “La guerra de los focenses contra los tebanos es mala; la guerra de los atenienses contra los tebanos es similar a la guerra de los focenses contra los tebanos; la guerra de los atenienses contra los tebanos es mala”. La fórmula del razonamiento por analogía se puede expresar esquemáticamente así:   M   es P S    es similar a M S    es P   Esta fórmula debe ser comentada brevemente. Tal como está, se presenta como un silogismo en que la proposición menor expresa una relación de semejanza antes que de identidad (la fórmula del silogismo es: M es P; S es M; S es P). En realidad, ella oculta el vicio conocido como del quatemio terminorum, según el cual los términos aparentemente son tres, como en el silogismo, pero en realidad son cuatro. Veamos un ejemplo.   Los hombres son mortales; Los caballos son similares a los hombres; Los caballos son mortales.   La conclusión es lícita sólo si los caballos son similares a los hombres en una cualidad que sea la razón suficiente por la cual los hombres son mortales. La semejanza no debe ser una semejanza cualquiera, sino una semejanza relevante. Supongamos que esta semejanza relevante entre los hombres y los caballos, a fin de deducir la mortalidad de los caballos, sea la de que ambos pertenecen a la categoría de los seres vivientes. Entonces resulta que los términos del razonamiento no son ya tres (hombre, caballo, mortal), sino cuatro (hombre, caballo, mortal y ser viviente). Para obtener en tres términos la conclusión “los caballos son mortales”, el razonamiento debería ser formulado así:   Los seres vivientes son mortales; Los caballos son seres vivientes; Los caballos son mortales.   Aquí los términos son tres; pero, como se ve claramente, no se trata de un razonamiento por analogía, sino de un silogismo común. Lo mismo vale para el razonamiento por analogía usado por los juristas. Para que se pueda sacar la conclusión, o sea, atribuir al caso no regulado las mismas consecuencias jurídicas atribuidas al caso regulado similarmente, es necesario que entre, los dos casos exista, no una semejanza cualquiera, sino una semejanza relevante, es decir, es necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambos, que sea al mismo tiempo la razón suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra. Una ley de un Estado americano sanciona con pena de prisión a quien ejerza el comercio de libros obscenos. Se trata de saber si una pena igual puede aplicarse, por un lado, a los libros policíacos y, por el otro, a los discos que reproducen canciones obscenas. Es probable que el intérprete acepte la segunda extensión y refute la primera. En el primer caso, en efecto, existe una semejanza bien visible entre libros obscenos y libros policíacos, pero se trata de una semejanza no relevante, porque lo que tienen en común es el estar compuestos por papel impreso, y no es esta razón suficiente para la pena de prisión establecida por la ley para los comerciantes de libros obscenos. En el segundo caso, por el contrario, la semejanza entre libros obscenos y discos que reproducen canciones obscenas es relevante (aunque menos visible), porque tal género de discos tiene en común con los libros obscenos precisamente la característica que es la razón de la prohibición. Por razón suficiente de una ley, entendemos lo que tradicionalmente se llama la ratio legis. Entonces diremos que es necesario que (los dos casos, el regulado y el no regulado, tengan en común la ratio legis, para que el razonamiento por analogía sea lícito en derecho. Por lo demás, es lo que se ha plasmado con la fórmula: “Ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio”. Supongamos que un intérprete se pregunte si la prohibición del pacto comisario (art. 2744 del C.C. italiano) se extiende a la venta en garantía. ¿En qué dirección desarrollará sus indagaciones? Buscará cuál es la razón por la cual el legislador ha impuesto la prohibición prevista en el art. 2744 y extenderá o no la prohibición según que considere o no válida la misma razón para la prohibición de la venta en garantía. Se suele distinguir la analogía propiamente dicha, conocida también con el nombre de analogía legis, tanto de la analogía iuris como de la interpretación extensiva. Es curioso el hecho de que la analogía iuris, no obstante la identidad del nombre, no tenga nada que ver con el razonamiento por analogía, mientras la interpretación extensiva, no obstante la diferencia del nombre, es un caso de aplicación del razonamiento por analogía. Por analogía iuris se entiende el procedimiento con el cual se obtiene una nueva regla para un caso no previsto, no ya por la regla que se refiere a un caso individual, como sucede en la analogía legis, sino por todo el sistema por una parte del sistema, es decir que este procedimiento no difiere del que se emplea cuando se recurre a los principios generales del derecho, a los que haremos referencia en el siguiente parágrafo. En cuanto a la interpretación extensiva, es opinión común, a veces impugnada, que es algo diferente de la analogía propiamente dicha. La importancia jurídica de la distinción consiste en lo siguiente: se afirma, comúnmente, que cuando la extensión analógica está prohibida, como, según el art. 14 de las Disposiciones preliminares del C.C. italiano, en las leyes penales Y en la leyes excepcionales, la interpretación extensiva es lícita. Es del caso observar aquí, con referencia a cuanto hemos dicho repetidamente a propósito de las lagunas, que cuando la extensión analógica no está admitida, funciona inmediatamente, en caso de silentium legis, la norma general exclusiva. No hay una zona intermedia entre el caso particular expresamente regulado y los casos no regulados. Pero, ¿cuál es la diferencia entre la analogía propiamente dicha y la interpretación extensiva? Se han ideado varios criterios para justificar la distinción, pero creo que el único criterio aceptable es el que trata de establecer la diferencia en relación con los efectos, tanto de la extensión analógica como de la interpretación extensiva: el efecto de la primera es crear una nueva norma jurídica; el efecto de la segunda es hacer extensiva una norma a Casos no previstos por ésta. Pongamos dos ejemplos. Se pregunta si el art. 1577 del C.C. italiano, que establece las obligaciones del arrendador en relación con las reparaciones de la cosa arrendada, puede hacerse extensivo a las obligaciones de la misma naturaleza del comodatario. Si se responde afirmativamente, se está creando una nueva regla para regular el comodato, que antes no existía. Se pregunta, por el contrario, si el art. 1754 del C.C. italiano, que define como corredor a “quien pone en relación a dos o más partes para la conclusión de un negocio”, se puede hacer extensivo también a quienes “inducen a la conclusión del negocio una vez que las partes han iniciado los contactos, directamente o por medio de otro corredor”. Si se responde afirmativamente; no se crea una nueva regla, sino simplemente se amplía el alcance de la regla existente. El primer ejemplo es de analogía, el segundo de interpretación extensiva. Con ésta sólo se hace la redefinición de un término, pero la norma aplicada es siempre la misma. Con aquella se pasa de una norma a otra. Mientras que es correcto decir que con la interpretación extensiva se extiende el concepto de corredor, no sería igualmente correcto decir, en el caso del art. 1577 del C.C. italiano, que con la analogía se hace extensivo el concepto de arrendamiento. Aquí se agrega a una norma específica otra norma específica, con lo cual nos remontamos a un género común. Allí se agrega una nueva especie al genus, previsto por la ley. Esquemáticamente los dos casos pueden expresarse de este modo: Analogía A’ (caso regulado) A (la ratio común de ambas) A” (caso no regulado) A” es similar a A’ mediante A por lo cual (A) A’ es (A) A”   Interpretación extensiva Aa’ (caso regulado) A” (caso no–regulado) A” es semejante a A’ por lo cual Aa’ es A”     Los principios generales del derecho   Otro procedimiento de autointegración, tradicionalmente conocido con el nombre de analogía iuris, consiste en recurrir a los principios generales del derecho. La expresión “principios generales del derecho” fue usada por el legislador de 1865; pero por los errores a que podía dar lugar, relativos a si por “derecho” debía entenderse el derecho natural o el derecho positivo, la fórmula “principios generales del derecho vigente”, que había adoptado el proyecto del nuevo código, fue cambiada en la última redacción por la fórmula actual: “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”. Este cambio fue explicado en la Exposición de motivos del Ministro de Justicia con estas palabras: “En lugar de la fórmula “principios generales del derecho vigente”, que habría podido parecer demasiado limitativa de la labor del intérprete, hemos creído preferible esta otra, “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, en la cual el término “ordenamiento” resulta comprensivo, en su más amplio significado, no sólo de las normas y de las instituciones, sino también de la orientación politicolegislativa estatal y de la tradición científica nacional (derecho romano, común, etc.). Tal ordenamiento, adoptado o sancionado por el Estado, o sea, nuestro ordenamiento, tanto privado como público, dará al intérprete todos los elementos necesarios para la búsqueda de la norma reguladora. Hemos citado este pasaje de la Exposición de motivos, porque los últimos renglones son una expresión bastante característica del dogma de la plenitud, y porque implican una alusión a la “tradición científica nacional que puede hacer pensar en una evasión, tal vez inconsciente, hacia la heterointegración. BETTI, el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretación, ha sostenido con argumentos poco convincentes, que el recurrir a los principios generales, aun en la nueva formulación, representa un procedimiento de heterointegración. Para BETTI, recurrir a los principios generales del derecho es, junto con los juicios de equidad, uno de los métodos de heterointegración. Veamos su argumento: “Uno de tales instrumentos (de heterointegración) está constituido por los principios generales del derecho, sólo si se les puede reconocer una fuerza de expansión no meramente lógica, sino axiológica, como para ir más allá de las soluciones legislativas determinadas por su valoración y, por consiguiente, capaz de trascender el mero derecho positivo”. En otro lugar. “Y es que, así como las normas individuales no reflejan sino en parte los principios generales…, así también los principios generales, en cuanto criterios de valoración inmanentes al orden jurídico, se caracterizan por un exceso de contenido deontológico (o axiológico, si se desea) frente a las normas particulares, también reconstruidas en su sistema”. La dificultad de esta tesis de BETTI se deriva del hecho de que se sostiene con dos afirmaciones contradictorias: por; un lado, considera inmanentes al orden jurídico los principios generales del derecho, y, por el otro, los considera excedentes. Si fuesen verdaderamente “excedentes”, el recurrir a ellos, antes que integrar el sistema, terminaría por desbaratarlo. En mi opinión, los principios generales no son, sino, normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión entre los juristas si los principios generales son normas. Para mí es indudable que los principios generales son normas como todas las otras. Y ésta es también la tesis sostenida por CRISAFULLI, quien se ha ocupado más ampliamente del problema. Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y ambos son válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se deducen de los principios generales por medio de un procedimiento de generalización sucesiva, no se ve por qué éstos no deban ser normas también (de las especies animales obtengo siempre animales y no flores o estrellas). En segundo lugar, la función para la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea la función de regular un caso. ¿Con qué fin se deducen en caso de laguna? Es claro que para regular un comportamiento no regulado, pero entonces, ¿sirven para el mismo fin que sirven las normas expresas? Y, ¿por qué no deberían ser normas? CRISAFULLI sostiene que el art. 12 se refiere tanto a los principios generales no expresados como a los expresados, tesis con la cual no estoy de acuerdo. CRISA-FULLI distingue los principios generales en expresos y no expresos, y, a su vez, distingue los expresos en expresos ya aplicados y en expresos todavía no aplicados. Muchas normas de los códigos o de la Constitución son normas generalísimas y, por consiguiente, verdaderos principios generales expresos. Dentro de esta categoría clasificaría normas como la del art. 2043 del C.C. italiano que formula uno de los principios fundamentales que rigen la convivencia social. y que expresa la nota máxima de la justicia: neminem laedere; el art. 2041 del C.C. relativo al enriquecimiento ilícito; también el art. 1176 del C.C. relativo al cumplimiento de las obligaciones. Muchas normas de la Constitución son principios generales del derecho, pero, a diferencia de las normas del Código Civil, algunas de éstas esperan todavía ser aplicadas: son principios generales expresos no aplicados. Al lado de los principios generales expresos están los no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por deducción de normas específicas o, por lo menos, no muy generales. Son principios, o sea normas generalísimas, formuladas por el intérprete, quien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre sí, aquello que comúnmente se llama el espíritu del sistema. Aquí se pregunta si los principios generales de los cuales habla el art.12 son solamente los no expresos o también los expresos: creemos que son solamente los no expresos. El art.12 se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas, pero cuando los principios generales son expresos desde el momento en que, como habíamos dicho, son normas como todas las otras, no se puede hablar de lagunas.   La primera condición para que se pueda hablar de laguna es que el caso 110 esté regulado, y no lo está cuando no existe ninguna norma expresa, ni específica, ni general, ni generalísima, que lo establezca, o sea, cuando además de una norma específica que lo contemple, el principio general, dentro del cual podría estar contenido, tampoco es expreso. Si el principio general fuese expreso, no se ve qué diferencia habría entre juzgar el caso con base en éste o con base en una norma específica. Es verdad que nuestro legislador no ha dicho a falta de una disposición expresa sino a falta de una disposición precisa. El art. 12 autoriza al intérprete para buscar los principios generales no expresos. Por lo que hace relación a los principios generales expresos, sería bien curioso que se necesite una norma expresa que autorizara su aplicación.